Må vi betale for sykemeldt konsulent?

Har du en lederutfordring?

Hver uke svarer arbeidsrettsekspert og advokat Trond Stang og HR-direktør i Egmont Christine Aalstad Bækkelund på spørsmål fra deg som har personalansvar.

Lurer du på noe? Send oss dine spørsmål her!

Ukens spørsmål:

Vi har engasjert en konsulent (selvstendig næringsdrivende) på et prosjekt. Avtalen åpner for ansettelse hvis prosjektet er vellykket. Han er spesialist på sitt felt, og nøkkelen til et nytt forretningsområde. Videre satsing og ansettelse betinger at han gjør en god jobb og at prosjektet blir vellykket. Prosjektet ligger nå bak avtalte leveranser både på innhold og tid, og årsaken er helt opplagt konsulentens innsats. Vi har bedt om møter for å diskutere dette, men han påstår at vi presser og stresser slik at dette har gjort ham syk. Sykemeldingen sendes til oss selv om han ikke er ansatt. Han har også fakturert for oppgaver som ikke er utført og levert, og som tidsmessig gjelder for samme periode som han har vært syk. Vi har unnlatt å betale fakturaen, og føler ingen forpliktelser for sykelønn. Har vi rett til det? Ansettelse er per d.d. utelukket.

Les også: Er det greit å gå på Ikea når du er sykemeldt?

Svar fra Trond

I utgangspunktet er svaret på begge spørsmålene ja. En innleid oppdragstaker (konsulent)

har ikke krav på betaling for oppgaver som ikke er utført, og heller ikke rett til sykelønn fra oppdragsgiver. Det forhold at konsulenten sender sykemelding til dere, kan imidlertid tyde på at han selv er av den oppfatning at han er i et ansettelsesforhold.

Vi har mange eksempler fra praksis der tilknytningsforholdet mellom oppdragstaker og oppdragsgiver er vurdert slik at det reelt sett foreligger et ansettelsesforhold. Dette til tross for at partene har inngått avtale om konsulentoppdrag. Den formelle organiseringen av avtaleforholdet tillegges liten vekt dersom de reelle forhold tilsier en annen vurdering.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 1-8 at arbeidstaker er definert som "enhver som utfører arbeid i annens tjeneste". Det følger videre av arbeidsmiljøloven § 1-9 at loven ikke kan fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt.

Dersom det etter en nærmere vurdering viser seg at konsulenten i realiteten er å betrakte som en arbeidstaker, foreligger det ikke noe oppdragsforhold, men et regulært ansettelsesforhold. Dette innebærer at konsulenten har opptrådt korrekt ved å levere sykemelding til dere og at han har krav på sykelønn i arbeidsgiverperioden.

Ved vurderingen av om det foreligger et ansettelsesforhold eller et oppdragsforhold må en rekke momenter avveies mot hverandre.

Av betydning er bl.a. om konsulenten har påtatt seg å utføre et bestemt avgrenset oppdrag, om vedkommende er underlagt en annens instruksjonsmyndighet, om arbeidet eller oppdraget utføres for konsulentens regning og risiko, om arbeid helt eller delvis kan overlates til andre, om konsulenten benytter egne redskaper og materialer, om konsulenten utfører oppdrag for flere oppdragsgivere samtidig, og hvordan godtgjørelsen utbetales, om oppdragsavtalen inneholder oppsigelsesfrist, bestemmelser om arbeidssted og arbeidstid.

Det du forteller om konsulenten, herunder at han kun er engasjert for å utføre et konkret prosjekt for dere, kan trekke i retning av at forholdet er et oppdragsforhold. På den annen side taler det forhold at han er spesialist og dermed ikke kan overlate deler av oppdraget til andre samt at avtalen åpner for ansettelse hvis prosjektet er vellykket, for at han er å anse som arbeidstaker. Sistnevnte kan gi grunnlag for å hevde at avtaleforholdet er en slags prøvetidsordning som neppe vil bli anerkjent som et reelt oppdragsforhold. Vi har imidlertid ikke tilstrekkelig informasjon til å konkludere endelig i forhold til denne vurderingen.

For å komme nærmere en avklaring i saken, og konsulentens standpunkt til denne, anbefaler jeg at dere i første omgang sender et kort brev til konsulenten. I brevet kan dere redegjøre for at han, ettersom han ikke er ansatt i firmaet, ikke plikter å sende sykemelding til dere samt at hans krav om betaling for en periode hvor han ikke har levert i henhold til konsulentavtalen ikke vil bli betalt. Videre kan dere gjøre ham oppmerksom på at han, som selvstendig næringsdrivende oppdragstaker, må henvende seg til NAV for å få sykepenger. Siden konsulenten er selvstendig.

Svar fra Christine

Juristene påpeker viktige momenter vedrørende grensen mellom et ansettesesforhold og oppdragsforhold. Siden konsulenten opptrer som han gjør, lurer jeg på hvordan dere har kommunisert i løpet av prosjektperioden, i epost, i møter osv.

Har dere skapt forventninger i håp om at dette skal øke motivasjonen og fremdriften? Eller har dere vært tydelige på konsekvensene av manglende leveranser på en dokumenterbar måte?

Begge deler er viktig for hvordan dette kan løses, men vær kritiske til dere selv i en vurdering av dette. Dere har tapt tid og kanskje fremtidig inntekt ved at dette går i vasken, men søk å finne en smidig og rask måte å avvikle dette på. I et lite selskap som ditt, er pågående konflikter noe som binder opp verdifulle ressurser som bør brukes mer fruktbart.

Et siste tips kan være å innføre en hovedregel om at konsulenttjenester kjøpes gjennom et selskap. Det gir noe klarer skillelinjer på den gråsonen som Trond skisserer.

Se alle spørsmål og svar fra E24 jobbeksperter